Ich darf aber keine kostenlose und vor allem öffentliche Rechtsberatung machen.
Ich kann aber den Fokus mal darauf lenken:
OLG Hamm, Urteil vom 28.02.2013, Az.: 21 U 86/12
"Je nach den Umständen kann ein Fehlschlag schon nach einem einmaligen Nachbesserungsversuch gegeben sein. Ebenso ist es aber auch möglich, dass auch nach mehreren Versuchen noch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist [….] Die im Kaufrecht in § 440 Satz 2 BGB eingeführte widerlegliche Vermutung, nach der die Nacherfüllung nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen gilt, wurde im Werkvertragsrecht nicht übernommen und ist auch nicht analog anwendbar […]
Dem Beklagten ist eine Nacherfüllung der Klägerin auch nicht unzumutbar. Von einer Unzumutbarkeit in diesem Sinne ist auszugehen, wenn der Auftragnehmer durch sein vorheriges Verhalten das Vertrauen in seine Leistungsfähigkeit oder Leistungsbereitschaft derart erschüttert hat, dass es dem Auftraggeber nicht zumutbar ist, diesen Unternehmer noch mit der Nacherfüllung zu befassen. Dies wiederum ist insbesondere dann der Fall, wenn die Mängel so zahlreich und gravierend sind, dass das Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Unternehmers zu Recht nicht mehr besteht [….].
Die insoweit anzusetzenden Mängelbeseitigungskosten hat der Sachverständige H mit 4.320,00 € netto angegeben. Diese verhältnismäßig geringfügigen Mängel rechtfertigen keinesfalls die Annahme, dass die Klägerin nicht dazu imstande sein werde, eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung durchzuführen.“
Solche Urteile sind Einzelfallentscheidungen - trotz der deutlichen Aussage, es gäbe keine Regel, dass stets nach zwei vergeblichen Nachbesserungen, diese gescheitert sei. Hier kommt es auf eine sorgfältige Argumentation an. Wenn in anderem anderen Fall dann die Umstände anders liegen, kann das von einem Gericht auch anders bewertet werden.